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22 de Setembro de 2019

Mandado de Segurança Individual e Coletivo

Apoenna Manuella, Advogado
Publicado por Apoenna Manuella
há 3 anos

1 INTRODUÇÃO

O Mandado de Segurança é uma ação derivada que serve para resguardar Direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, que seja negado, ou mesmo ameaçado, por autoridade pública no exercício de atribuições do poder público. É ação de criação eminentemente brasileira inspirada no habeas corpus. A primeira Constituição brasileira a prever o mandado de segurança foi a de 1934 (artigo 113). O mandado de segurança coletivo sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro ocorreu com a Constituição de 1988 (artigo 5º, inciso LXX):

“Art. 5º(...)

LXX – O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

À semelhança do mandado de segurança individual, o coletivo destina-se proteger direito líquido e certo só que de natureza corporativa, pertencente não a um indivíduo isolado, mas sim a um grupo de pessoas, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que houver ilegalidade ou abuso de poder perpetrado por autoridade.

Embora a Constituição Federal de 1988 contivesse a previsão do mandado de segurança coletivo desde o início, não havia legislação infraconstitucional que regulamentasse o instituto. Assim, usava-se a antiga Lei do Mandado de Segurança individual (Lei n. 1533/51) analogicamente como forma de operacionalizar tão relevante ação. Destinando-se a tutelar interesses individuais, a Lei n. 1533/51 obviamente era inadequada para reger o mandado de segurança coletivo que muitas vezes se socorria das demais normas do microssistema processual coletivo brasileiro, sempre tomando emprestado o que não se amoldava exatamente às suas características. A fim de sanar essa omissão, a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei n.12.016/09) destinou alguns de seus artigos ao Mandado de Segurança Coletivo (arts. 21 e 22) e com isso procurou consagrar entendimentos, pacificar e esclarecer alguns pontos de divergência no que se refere ao instituto.

O presente trabalho tem o intuito de abordar os aspectos legais, jurisprudenciais e doutrinários mais recentes a respeito do mandado de segurança individual e coletivo e com isso sistematizar o estudo desse tema.

2 LEGITIMIDADE

Quanto à legitimidade das partes, em sede de mandado de segurança individual, falamos na legitimação ordinária, ou seja, aquelas partes que estão nos pólos da relação processual são aquelas que supostamente estariam no pólo da relação jurídica, que provocou a lide. Todavia, no que tange ao writ coletivo, conforme será abordado, necessário haver a legitimação extraordinária para a admissibilidade do mandamus.

O sujeito ativo é o titular do direito líquido e certo e o sujeito passivo é a pessoa jurídica de direito público interessada, conforme será brevemente exposto a seguir.

O interesse, como uma das condições da ação, segundo entendimento de Vicente Greco Filho, refere-se “a necessidade de se recorrer ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretensão.” Entretanto, o mandado de segurança só poderá ter seu uso restringido quando houver outro meio tão eficaz quanto o writ para garantir a defesa dos direitos do cidadão.

Quanto aos pressupostos processuais atinentes à ação de mandado de segurança, podemos destacar, aquelas inerentes a qualquer outra demanda, ou seja, a competência do juiz para a causa, a capacidade civil das partes, a representação das partes por advogado, a existência de um órgão estatal investido de jurisdição e a validade do pedido.

O requisito que merece comentário é a representação das partes por advogado, pois, diferentemente do que ocorre em sede de habeas corpus, em que pode ser postulada a garantia de locomoção em nome próprio ou de terceiro, a impetração de mandado de segurança, via de regra, deve ser feita por advogado devidamente habilitado.

O remédio constitucional também tem como característica a possibilidade de ser preventivo, ou seja, quando o impetrante demonstra receio de ter seu direito líquido e certo violado por parte da autoridade, como também pode ser repressivo, visto que a impetração do mandado de segurança acontece para conter ilegalidade ou abuso de poder que já ocorreu.

O estudo da legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo é relevante porque tanto a Constituição Federal como a lei limitaram os autorizados a ingressar com esta espécie de ação.

De acordo com o artigo , inciso LXX, da Constituição Federal de 1988, hipóteses que foram repetidas no artigo 23 da Lei n. 12.016, estão autorizados a impetrar mandado de segurança coletivo:

- partido político com representação no Congresso Nacional;

- organização sindical;

- entidade de classe e

- associação

Há muito se discute acerca da natureza jurídica da legitimação ativa para impetrar mandado de segurança coletivo. Como a referida ação tem legitimados ativos determinados (embora existam opiniões em contrário), ou seja, não é qualquer pessoa que pode ser autora do mandado de segurança coletivo, importa saber a que título os legitimados ativos são autorizados a impetrar o mandamus.

Descartada a hipótese de que os legitimados ativos são os titulares dos direitos que pleiteiam a nível de mandado de segurança coletivo, pois na verdade discutem direitos dos indivíduos a eles ligados, tratando-se de legitimação extraordinária e não ordinária, indaga-se se o caso é de representação ou de substituição processual.

José Cretella Júnior, juntamente com a maioria da doutrina entende que o caso é de substituição processual. Eis as suas palavras:

“Quando expresso dispositivo constitucional permitiu que o partido político, a organização sindical, a entidade de classe e a associação impetrassem mandado de segurança coletivo, agindo, assim, em juízo, em nome próprio, como autores, para defesa de direito líquido e certo de seus membros ou associados (art. 5º, LXX, a e b), pela primeira vez, em nosso direito processual e constitucional, a figura da substituição processual foi acolhida, com relação ao writ of mandamus.”

O artigo do Código de Processo Civil estabelece que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

A Lei n. 12.016/2009, eliminando qualquer dúvida que ainda pudesse existir, foi expresso em seu artigo 22, caput, no sentido de que a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, ou seja, admitiu que o caso do mandado de segurança coletivo é de substituição e não de representação.

O Superior Tribunal de Justiça é pacífico quando à caracterização da substituição processual no que se refere a mandado de segurança coletivo:

“AgRg nos EDcl na PET no REsp 573482 / RS. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. 2003/0112989-7 PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – RENÚNCIA AO DIREITO QUE SE FUNDA A AÇÃO – ATO UNILATERAL DO AUTOR – ILEGITIMIDADE DOS SUBSTITUÍDOS PROCESSUAIS.

1. O STJ pacificou o entendimento de que a desistência do mandado de segurança pode ser requerida a qualquer tempo, desde que efetuada em momento anterior à prolação da sentença.

2. "A renúncia ao direito é o ato unilateral com que o autor dispõe do direito subjetivo material que afirmara ter, importando a extinção da própria relação de direito material que dava causa à execução forçada, consubstanciando instituto bem mais amplo que a desistência da ação, que opera tão-somente a extinção do processo sem resolução do mérito, permanecendo íntegro o direito material, que poderá ser objeto de nova ação a posteriori." (EREsp 35.615/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 22.4.2009, Dje 11.5.2009.)

3. Carecem os substituídos processuais de legitimidade para renunciar o direito a que se funda a ação, pois este direito assiste somente ao autor impetrante do mandado de segurança coletivo.

Agravo regimental improvido”. (destacado)

Diante do exposto, conclui-se que em caso de mandado de segurança coletivo a legitimidade para a impetração é extraordinária e caracterizada pela substituição processual.

A maior consequência do reconhecimento da substituição processual neste caso é a desnecessidade de prévia e expressa autorização dos membros ou filiados das entidades legitimadas à impetração do mandado de segurança coletivo. O Superior Tribunal de Justiça também já julgou no sentido da desnecessidade da referida autorização nos seguintes termos:

“AgRg no REsp 1030488 / PE AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0029150-2 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INSTRUÇÃO DA INICIAL COM A RELAÇÃO NOMINAL DOS FILIADOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. Esta Corte de Justiça, seguindo o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de que "(...) as entidades elencadas no inciso LXX, 'b', do art. da Carta Magna, atuando na defesa de direito ou de interesses jurídicos de seus representados - substituição processual, ao impetrarem mandado de segurança coletivo, não necessitam de autorização expressa deles, nem tampouco de apresentarem relação nominativa nos autos" (REsp 220.556/DF, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 5.3.2001).

2. Agravo regimental desprovido. (destacado)

Por fim, o Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento da dispensa de autorização para o ingresso da ação de mandado de segurança coletivo editando a Súmula n. 629, que tem a seguinte redação: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes”. Com isto, indiretamente, admitiu também a existência de substituição processual relativamente aos legitimados do mandado de segurança coletivo.

3 PARTES NO MANDADO DE SEGURANÇA

Na ação de mandado de segurança, figuram como partes necessárias o impetrante (titular do direito), o impetrado (autoridade coatora) e o Ministério Público (sendo parte autônoma). Também pode haver a participação da pessoa jurídica de direito público e/ou a autoridade autárquica a que está subordinada a autoridade coatora.

No processo de mandado de segurança o impetrante, o qual é a parte ativa, é o autor da ação. É aquele que busca proteger direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão. Este pode ser, por exemplo, a pessoa natural nacional ou estrangeira, a massa falida (representada pelo síndico), a herança jacente ou vacante (representada por seu curador), a pessoa jurídica nacional ou estrangeira, a sociedade sem personalidade jurídica (representada pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens), o condomínio (representado pelo administrado ou pelo síndico), a massa do devedor insolvente (representada por seu administrador), entre outros.

Quanto ao impetrado, este é aquele agente direto ou indireto do Estado, responsável pela edição de ato que lese ou ameace a lesar, por ação ou omissão, direito líquido e certo de indivíduo, ou seja, é a autoridade coatora. Importante ressaltar, consoante apontamento de José Antônio Remédio, que a autoridade coatora não é a pessoa jurídica ou órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do ofício, nada impedindo, entretanto, que a entidade interessada ingresse no feito, como simples assistente, a qualquer tempo, ou como litisconsorte, no prazo para as informações.

A autoridade coatora é quem praticou uma coação. Ela será notificada do conteúdo da petição inicial, conforme disposto na lei 1533/51, para prestar informações que julgue necessárias no prazo de dez dias. A autoridade coatora não tem legitimidade para recorrer da decisão definitiva do mandado de segurança, pois cabe ao representante da pessoa jurídica interessada assim o fazer.

O sujeito passivo, entretanto, na ação de mandado de segurança, é a entidade pública, aquela que irá suportar os atos praticados pela autoridade coatora, pois será a mesma quem arcará com as pretensões deduzidas em juízo pelo autor.

4 PRECLUSÃO

O mandado de segurança tem prazo prescricional de 120 dias, consoante previsão do artigo 18 da lei 1533/51. Sendo assim, passado este prazo, o qual é insuscetível de interrupção ou suspensão, ocorre a preclusão do direito de utilizar a ação constitucional do mandado de segurança para proteger direito líquido e certo. Vale transcrever comentário de José Antônio Remédio sobre o prazo prescricional da impetração do mandamus: “O prazo decadencial referido na norma legal em questão não tem o caráter de penalidade, pois não afeta o direito material eventualmente titularizado pelo impetrante e nem impede que este postule o reconhecimento de seu direito público subjetivo mediante adequada utilização de outros meios processuais”.

O prazo de 120 dias é contado do dia da ciência, pelo interessado, do ato impugnado ou atacado. Tal contagem é feita segundo as regras do Código de Processo Civil, ou seja, exclui-se o primeiro dia do começo e inclui-se o dia do vencimento, considerando-se prorrogado o prazo para o primeiro dia útil seguinte, caso este caia num sábado, domingo, ou dia sem expediente forense.

Não devemos esquecer que o mandado de segurança tutela lesão ou ameaça de lesão a direito, sendo instrumento célere e eficaz para tal, razão pela qual a própria preclusão do direito de impetrar o mandamus, reflete a falta de interesse em agir.

5 LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA

É possível a obtenção de medida liminar cautelar no Mandado de Segurança, desde que existente os pressupostos para a sua concessão: plausibilidade da alegação (Fumus boni juris) e urgência (Periculum in mora).

Igualmente, é possível a obtenção de tutela antecipada em medida liminar, desde que presente os requisitos do art. 273, do Código de Processo Civil (STJ. AgRg no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 14.210 - DF (2009/0047260-3): a) prova inequívoca e verossimilhança da alegação e b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Há fungibilidade entre as tutelas de urgência (tutela cautelar a tutela antecipada).

Nestes termos, havendo decisão de indeferimento do pedido de liminar, caberá agravo de instrumento, nos termos da lei 12.016, podendo ter seu efeito devolutivo ou suspensivo.

Ainda havendo a sentença denegatória de liminar, não havendo agravo, pode haver a interposição do recurso de apelação, ocasião em que o pedido de reapreciação da liminar deve ser feito de forma expressa. A apelação tem efeito apenas devolutivo nos casos dos incisos I a VII, do art. 520. Nesse caso, poderá o relator suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da câmara ou turma (CPC, art. 558, parágrafo único).

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo buscou fazer uma abordagem do mandado de segurança a luz de sua principal característica, ou seja, o mandamus visto como um instituto que está à disposição dos indivíduos em geral para que estes controlem a ilegalidade e o arbítrio do Estado. A previsão do mandado de segurança na Carta Magna é uma conquista da sociedade face ao abuso de poder proveniente do Poder Público, em especial a evolução do pensamento dos juristas em relação à utilização do mandamus.

Ficamos convencidos de que, em sede de mandado de segurança, este sendo uma garantia constitucional, não se pode fazer interpretações restritivas ao texto da Constituição em relação àquele. Posicionamo-nos consoante entendimento da doutrina que acredita em uma utilização mais ampla do writ, possibilitando sua maior eficácia.

Não prevalece o consenso no que se refere ao mandado de segurança, mas temos consciência de que as questões hoje pacíficas são fruto de muito debate e discussão em nosso ordenamento jurídico, razão pela qual reconhecemos a importância de todos aqueles que se arriscam a pesquisar e emitir suas opiniões sobre o assunto.

Não procuramos esgotar o tema, mas apenas trazer à baila algumas questões controvertidas nas quais não há um entendimento único - na nossa doutrina e jurisprudência, para instigar a reflexão sobre o tema, e conseqüentemente, incentivar outros trabalhos sobre o assunto, especialmente entre os acadêmicos.

REFERÊNCIAS

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro:Forense, 2010.

REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. São Paulo: Saraiva, 2002.

THEODORO, Humberto Jr. Curso de Direito Processual Civil, 49º Ed., Editora Forense

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